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胡敏潔:論政府購買公共服務合同中的公法責任

2017年10月13日 09:20 來源:《中國法學》打印

  【中文摘要】作為晚近中國政府改革的措施之一,政府購買公共服務逐漸為各地政府所推崇。這其中,民事責任已不足以解決所有問題,需要公法責任的補足。此時,公法責任的基礎、主體和內容都發生了變化,其基礎強調科層制和市場的耦合,主體包括行政機關(服務提供商)、私主體(服務購買商)兩個維度。同時,內容上包括監管責任、保護性責任、擔保責任等。由此,可對公私責任的分配窺見一斑,這也是未來行政法學研究的新課題。

  【中文關鍵字】政府購買公共服務合同;公法責任;契約治理

  【全文】

  一、問題的提出

  在各國行政改革中,作為政府治理工具的契約被逐漸運用于各個領域。早在20世紀70年代,新公共管理理論便具有這樣一種指向,即強調私主體的管理、技術以及工具的引入,借助市場機制以改善競爭。在這種模式之中,政府是掌舵人而并非劃槳人,也不再是服務的直接提供者。此后,圍繞契約治理之中的諸多問題,包括對責任造成的可能威脅等,學者們展開了激烈的爭論,但這卻并未阻止契約治理的腳步。[1]政府購買公共服務便是其中的一種方式,它是指通過發揮市場機制作用,把政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項,按照一定的方式和程序,交由具備條件的社會力量和事業單位承擔,并由政府根據合同約定向其支付費用。[2]

  近年來,我國在強力推進政府購買服務,并先后頒布了《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》(以下簡稱為《指導意見》)、《政府購買服務管理辦法(暫行)》[3](以下簡稱為《暫行辦法》)。截至2016年7月15日,地方政府已發布有關政府購買公共服務的規定共計94部。[4]在上述規定指引下,越來越多的地方政府開始鼓勵并采用購買服務方式。作為一種新生并不斷發展的方式,在未來或會引發更多問題,需要法律加以規范和調整。例如,一旦采用契約方式來提供服務,由于政府不再是直接的服務提供者,其中的法律關系會轉為民事法律關系,是否還會存在公法責任?例如,服務提供商不能按照相應質量要求提供服務,這種責任是否可以轉由行政機關來承擔?再比如,在公共服務的提供過程中,行政機關是否還需要承擔必要的監管責任?這種責任與傳統公法責任相比,又發生了何種變化?這些問題便是本文問題意識之緣起。

  可以說,公法上的行政任務光譜均與責任相關,并決定著國家與私主體共同履行任務時國家所負責任的范圍與種類。[5]這種公私責任的分配譜系也與行政實務操作、行政組織法規范等問題緊密相關。通過本文的研究,筆者認為,此時的公法責任在基礎、主體和內容三個方面,已然不同于傳統的公法責任體系。因此,對于行政法學而言,這也是一個新的時代課題。此處采用的“公法責任”概念是一個類型化的范疇,以強調其與私法責任的差異,不同于以請求權為基礎的民事責任,大意是指需倚賴于公法規范(憲法規范/行政法規范)加以調整的責任。

  二、緣何需要公法責任:民事合同調整之不足

  作為合同的一種類型,政府購買公共服務合同理應受到合同法的調整。締結合同時的雙方意思表示一致、權利義務的對等性以及對違約責任的關注等。[6]然而,細致加以考察,卻會發現無法單獨借助民事合同原理來解決政府購買公共服務合同中的相關問題。具體原因包括下述三點:

  (一)突破了民事合同中權利義務的相對性

  依據傳統民法的“合同相對性”[7]理論,合同關系只能發生在特定的合同當事人之間,只有合同當事人一方能夠基于合同向另一方提出請求或提起訴訟;與合同當事人不具有權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或訴訟,也不承擔合同義務或責任。這也一直被視為民事合同的基本特征之一。伴隨著現代合同法的發展,第三人利益合同的出現改變了這一狀況,此類合同由合同當事人約定,由債務人向第三人履行債務,第三人可以直接向債務人請求合同的履行。[8]

  那么,沿著這樣的邏輯進路,政府購買公共服務合同又是如何改變民事合同的相對性呢?從形式上來看,政府購買公共服務合同與第三人利益合同相當接近。因為,作為合同的雙方當事人,即行政機關(服務購買商)和服務提供商,他們為“服務對象”設定了某種利益。例如,在一個典型的政府購買公共服務合同形成過程中,大體包括如下幾個步驟:(1)政府決策;(2)選擇政府購買服務提供商;(3)締結合同;(4)合同的履行,即服務提供商對公共服務的提供,最終,合同締結的服務領受者為公眾。表面看起來,公眾是第三人,但仔細加以比較,可以發現存在如下兩點差異:其一,在政府購買公共服務合同中,其服務對象帶有普遍性、廣泛性的特征。實踐中,這個公眾可以是特定群體,如特定的老年人,低保戶等,也可以是一般公眾。無論是哪一類型,都很難明確究竟誰是服務的具體領受者。其二,也是更為重要的差別在于,政府購買公共服務合同的公共性目標決定了此類合同需要公法責任之履行。通過合同締結來提供公共服務,本質上這是一種公共職能的履行。在個人無法自力獲得服務的情況下,通過直接或者間接的方式滿足社會公眾基本生存和發展需要,也是政府基于公共利益需求的選擇。[9]

  當然,何為公共服務,在我國當下的立法體系之中,卻很難找到對這一概念的清晰界定。從該詞的法淵源來看,法國行政法對其有著較為精準的定義。從具體內容或者實體構成上來分析,公共服務是指行政主體在同一公務中運用的所有手段以及分配的所有人手;從實際效用或功能來分析(這也是目前法國最常在判例中使用的界定方式),公共服務一般指行政主體為了確保公共利益的實現而實施之行為;公共服務并不僅僅單指一個行為的性質,而是指規制此類行為的所有法律制度。[10]然而,在我國公共服務的界定很大程度上被泛化。進一步,基于《指導意見》的規定,“教育……等基本公共服務領域,要逐步加大政府向社會力量購買服務的力度。非基本公共服務領域,……凡適合社會力量承擔的,都可以通過委托、承包、采購等方式交給社會力量承擔?!盵11]從中我們可以判定,政府購買公共服務存在兩種情形,即基本公共服務和非基本公共服務的購買。對于前者,關乎公民的權利,此時這種權利是一種直接關乎公民“獲取基本公共服務”的公法權利。即使此時所采用的方式是類似于合同之類的私法方式,但就其目的而言也是公法意義上的目的。至于后者,對于非基本公共衛生服務的提供,由于其公益性和公共性的特征,也會使得此時合同的目的并非是一種私人利益。這點也不同于基于《中華人民共和國合同法》第7條而產生的公共利益拘束[12]原則,基于第7條所產生的公共利益要求是作為一個外部制約規范而存在的,并非是一種合同的目的。

  (二)改變了民事合同締結過程中的合意性

  合同是由至少兩人作出的內容一致的意思表示,每個作出意思表示的人,只要該意思表示未到達受領人處之前,他就享有撤回權[13]??梢哉f,在民事合同締結過程中,“合意”是核心內容。然而,在政府購買公共服務合同中,這種合意卻要受制于行政機關的主導權。首先,作為一項帶有明顯政策色彩的契約治理方式,行政機關決定在哪些領域采用契約或者不采用契約,這本身便屬于裁量范圍并與政府財政等因素密切相關。契約適用的領域、采用的具體方式、投入的資金等問題倚賴于該地區的財政預算,甚或需要服從于某一階段的行政改革目標,這一層面的問題無法通過民事合同原理來加以解決。

  其次,多數立法都會對承接主體的資質給予額外規定。例如,《安徽省人民政府辦公廳關于政府向社會力量購買服務的實施意見》中規定:

  承接主體……應是獨立的法人,具有獨立承擔民事責任的能力,具備提供服務必需的各項條件。支持和鼓勵由生產經營類事業單位轉企改制形成的企業或社會組織平等參與政府購買服務。[14]

  《廣東省政府向社會組織購買服務暫行辦法》也有諸如此類規定:參與政府購買服務的社會組織應具備以下條件:依法設立,能獨立承擔民事責任;治理結構健全,內部管理和監督制度完善;具有獨立的財務管理、財務核算和資產管理制度;具備提供公共服務所必需的設備和專業技術能力;有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;在參與政府購買服務競爭前三年內無重大違法違紀行為,年檢或年度考核合格,社會信譽良好;法律、法規規定的其他條件。

  基于相關的研究數據統計,89.3%的地方政府對具備提供公共服務所需的設備、專業技術人員及相關資質做了規定;82.1%的政府規定應該依照有關法律法規登記注冊,75%的政府規定具有獨立承擔民事責任的能力,71%的政府規定服務承接商應具有獨立的財務管理、財務核算等制度;67.9%的政府規定應具有獨立法人治理結構;64.3%的政府規定了其他方面的資質條件。[15]由此可見,這種對于服務機構資質條件的事先設定也不同于民事合同的締約條件,即僅要求訂立合同的當事人具有相應的民事行為能力與民事權利能力。即使在后期確定服務主體資格的過程里,招標投標等程序也均由行政機關主導。在這種情況之下,民事合同原有的合意性也有所改變。

  (三)違約責任的不對等性

  在政府購買公共服務合同中,行政機關的違約責任和形態自然也會包括一般民事合同的違約類型,如拒絕履行、遲延履行、不完全履行等。[16]

  但在政府購買公共服務合同中,違約責任卻具有不對等性。這種不對等性表現在兩個方面。一方面,對于作為服務購買商的行政機關違約責任約定較少,而對于服務提供商的違約責任則約定較多。如“深圳市政府購買社會工作專業化服務合同”中的示例:“甲方有權對乙方進行指導、監督和審計工作,具體包括財務監督、服務指導、服務監督及綜合評估工作,乙方須配合甲方的工作?!盵17]這就意味著,一旦發生不能按照合同規定履約的情形,可能會直接導致合同無效或解除。另一方面,在政府購買公共服務中,行政機關也會通過處罰、強制等措施的實施來對服務提供對象加以監管?!胺仗峁┥獭蓖瑫r也是違反行政法律規范的“被處罰對象”。這也使得“服務提供商”在實踐中不大會出現“拒絕履行”的情形。

  綜上所述,作為一種合同形式,政府購買公共服務合同盡管存在著需要民事合同原理來調整的內容,但是,基于多方面因素的考量,仍需要公法責任的補足,這包括:契約治理方式的選擇及公共性目標的確保;行政主導下的合同締結及合意形成;合同履行及后續監督中的處罰、強制,這些方面都需要公法規范的調整及公法責任的確保。即使拋開這些不談,對于一個純粹的私合同而言,公法也在確保自主、尊嚴、尊重、身份、安全上具有其特有的價值。[18]

  實際上,這一觀點也在其他國家有所印證。例如,美國法為了解決民營化所帶來的責任問題,特借助政府行為概念來加以解決,也還借用了正當程序等公法原則[19];德國法則發展出行政私法、雙階段行政行為理論等來解決責任問題[20]。盡管各國選擇不同,但對公法責任的需求、關注與構建卻是共同的選擇。

  三、政府購買公共服務合同中公法責任的轉變

  早期關于法律責任的經典論述源于哈特、凱爾森以及霍菲爾德。[21]盡管三種論述各不相同,所探討的責任構成要件也有所差異,但大體而言,責任都與歸責機制相關聯并強調“行為——法律后果”的對應性。具體到行政法學領域,責任概念則較為零散、不精確甚至內容過于寬泛,上述法理學的責任觀點基本上都可以被轉化并運用于行政法學中,進而形成的傳統公法責任具備兩個特點:(1)是一種基于層級制的責任架構,[22]強調行政機關、公務員的責任承擔與履行。(2)以行政法律責任為主要內容,強調行政行為違法或者不當的確定,即違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性法律后果,涉及到所有行政違法、不當及瑕疵所導致的不利后果。[23]為了確保公法責任的履行,也更為強調行政程序與訴訟的控制,以實現對裁量權的有效拘束??梢哉f,在政府采用契約提供服務之前,責任的確定較為簡單,私法責任和公法責任可謂涇渭分明。然而,采取契約提供服務之后,公法責任的基礎、主體及其內容已然不同于傳統的法律責任。

  (一)確定公法責任的特殊基礎:科層制/市場的耦合

  如上文所述,傳統公法責任將視野集中于行政法律責任,更為關注行政機關及其公務員的違法行為。但是,當政府采用契約提供服務時,傳統公法責任的基礎,即科層制開始悄然發生變化。借助契約,大量的非營利組織、營利組織直接提供服務,市場得以介入其間。但由此形成的市場卻并非純粹的市場結構,經濟學家、公共管理學者將其稱為“準市場”,其特征在于這種市場由政府建立;準市場中的服務提供通常都出于福利等公共需求;行政機關通常扮演購買商、監管者的角色;準市場里有不同的服務提供商;消費者并非最終的付費者。[24]盡管準市場可以集市場與政府優勢于一身,但反之,也會出現政府和市場的雙重失靈。例如,更容易因為單純追求市場效率的提高進而忽略對公民權利的保障;再或者,公民只是其中的消費者,無法有效地進行服務質量的控制;公務員也缺乏改善服務質量和品質的動力,更容易被市場所俘獲;同時,可能侵蝕民主價值等,進而存在責任的缺失。[25]因此,確定這種準市場下的公法責任,也需要考慮科層制與市場兩個維度。

  以政府購買的養老服務為例,實踐中可能存在兩種形式,即居家養老服務購買和機構養老服務購買。無論是何種服務提供方式,經政府購買服務之后基本服務項目的價格確定便分屬物價部門、民政部門制定。如《南京市社區居家養老服務實施辦法》[26]第18條規定,居家養老基本服務項目,包括助餐、助浴、助急等服務由物價部門確定,助老服務券(卡)的使用管理辦法則由民政局制定。作為最終服務領受者的老人,可以對服務項目進行選擇,例如拒絕信息終端平臺的安裝,也可以要求具有個性化的服務項目設計。作為市場自由選擇的部分,此時強調服務的質量、效率。政府、行政機關如果為市場運作提供了良好的競爭環境,減少了市場和企業運行的成本,便可以被認為履行了相關的公法責任。

  然而,作為合同的監管者,行政機關還應當考慮其他責任,如提供服務的公平性確保。例如,服務對象的選擇問題。仍以《南京市社區居家養老服務實施辦法》為例,其中可以申請購買服務的對象,如城鎮三無人員、農村五保人員、低保及低保邊緣的老人;經濟困難的失能、半失能老人;70周歲及以上的計生特扶老人以及百歲老人,將這些人員納入政府購買服務對象,首先在于公平性的確保而并非市場選擇問題。追根溯源,這是憲法上規定的公民權利和國家義務之具體化,如憲法第43條所規定的物質幫助權。

  因此,在政府購買公共服務合同中,公法責任的考量不僅來源于市場效率的提高,而且是一種對于公平、個人尊嚴等公法價值的追求,這也會具體體現在公法責任的內容上,后文將進一步對此加以探討。

  (二)公法責任主體的多元化

  不同于傳統的行政法律關系,在政府購買公共服務合同中,行政機關[27](服務購買商)、服務提供商、公民之間形成了一個三元法律關系。有時,還會出現更多的主體,進而形成更為復雜的法律關系,如作為服務監督者的公民、第三方評估機構等第四方主體。如下圖所示:

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  圖:法律關系的多元性

  如上圖所示,主體的多元性,使得此時的責任不再僅僅是行政機關的責任,作為服務提供商的私主體也會基于各種緣由成為公法責任的主體。由此,也會形成一種三元甚至多元的法律關系,在這樣的法律關系之中,行政機關與公民、私主體之間的法律關系緊密度都更為疏遠,首先第一位的應當是公民與私主體之間的民事法律關系,也以民事責任為主。[28]多元的法律關系形成了一個復雜的治理網絡,政府可以借此擴大治理范圍,調動私人資源,使得不同主體共同形成政策,增加政府規制能力。[29]同時,也對行政機關的責任有著不同的要求。第三方評估機構則會作為相對中立的主體,客觀地為服務效果等提供評價性意見。

  (三)公法責任內容的多樣化

  具體到公法責任的內容上,也會因主體的不同,表現為多層次的責任內容。

  第一層面是行政機關的公法責任,具體包括行政機關對私主體的公法責任、行政機關對公民的公法責任。一方面,對于私主體而言,作為政府購買服務商,行政機關與私主體之間的責任多為民事責任。當行政機關基于公共利益要求變更或者改變合同時,則需要公法責任的承擔。此外,政府及行政機關同時也具備另一個主體身份,即作為政府購買服務合同的監管者,也會要求公法責任承擔。另一方面,對于公民而言,政府已經不再直接提供服務,這種責任看似已轉嫁給服務提供商。然而,如果發生服務購買商違約的特定情形,或者基于購買服務合同目的的公共性,可能會面臨著要求行政機關承擔擔保責任的可能性,此時的責任在很大程度上也與義務接近。此外,也包括保護性責任。

  第二個層面是私主體的公法責任,這個層面仍以民事責任為主。因為對于私主體而言,公私責任分配機制之下的責任必須透過契約和法律規定才能夠轉嫁到私主體,而且始終是第二位的。[30]然而,會由于提供服務的性質,組織機構的性質或者目的等因素存在私主體承擔公法責任的可能性與空間,如信息公開責任的履行等。

  四、行政機關(服務購買商)的公法責任

  多數情況下,行政機關作為服務購買商與服務提供商之間形成了一種民事合同關系,不需要承擔公法責任。但是,基于上文的討論,即使是作為服務購買商的行政機關因其身份的雙重性,即它既作為合同當事人也作為監管主體,進而也要承擔必要的公法責任。這種公法責任的承擔表現在如下兩個方面,其一是作為服務購買商的行政機關對于服務提供商的公法責任;其二是作為服務購買商的行政機關對于公民的公法責任。

  (一)行政機關(服務購買商)對服務提供商的公法責任

  在這個層面上,公法責任已經不再集中于司法審查或法院為中心的責任追究,而轉化為一種以“監管責任”為核心的責任理念。內容包括:行政機關需要制定具體規定,為服務提供商提供良好的競爭環境;選擇合法且妥當的程序,規范服務提供商的選擇過程并確保其提供服務之品質;規范競爭者、使用者與消費者之間的第三人保護機制;設立相關機制,以鼓勵私主體不斷創新和學習;賦予國家項目撤回選擇權。這既要求傳統的對于規則制定程序的強化,例如設計妥當的招標投標程序;也要求行政機關對合同及其市場給予恰當監管,如通過績效評估制度的設計來對提供服務主體的服務質量等進行評價。

  這種監管責任履行的核心在于提高行政機關的“合同管理能力”,即強調行政機關以合同監管為重心,對于合同締結、簽署、執行等環節加強監管。例如,《暫行辦法》第20條規定,購買主體應當加強購買合同管理,督促承接主體嚴格履行合同,及時了解掌握購買項目實施進度,嚴格按照國庫集中支付管理有關規定和合同執行進度支付款項并根據實際需求和合同規定積極幫助承接主體做好與相關政府部門、服務對象的溝通、協調。第31條還明確規定了涉及到合同監管的績效評估制度。因此在相應的責任條款里,也會因行政機關的監管不力而追究相關責任。例如,《南京市民政局購買服務實施辦法》第23條規定,因對合同監管不力,導致合同不能履行或者終止的應當給予訓誡或給予行政處分。[31]

  此外,還存在其他需要行政機關承擔公法責任的地方。例如,在某些不適宜采用政府購買服務的領域,行政機關采用了這一方式。如國防、外交等事務領域。[32]再比如,由于某種財政和政策性的因素使得行政機關終止某一項目的購買或合同履行時,會涉及到信賴利益保護原則的適用等?;凇吨腥A人民共和國行政訴訟法》第12條第11項之規定:“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的……”,可以提出行政訴訟。據此,可以將“等協議”理解為包括購買服務中涉及到的協議,對該類合同的不當、違法終止具有提出行政訴訟的可能性。

  (二)行政機關(服務購買商)對公民的公法責任

  作為服務購買商的行政機關,雖然已經退出了直接的服務提供主體身份,但仍負有保護性責任及擔保責任。

  之所以將其概括為“保護性責任”,原因有三點:(1)很多情形下,作為最后的消費者,公民卻并無法事前知曉服務的提供內容、提供主體等內容。契約多為服務購買方、服務提供商幕后簽訂,進而存在著嚴重的信息不對稱情形,需要政府借助信息公開、完善參與程序等手段,承擔更多的保護性責任;(2)在政府購買公共服務,尤其是在基本公共服務的購買中,受益者多是弱勢群體,獲取并享受基本公共服務是公民的權利,提供基本公共服務也是政府的職責之一,不能單獨依賴市場化方式。(3)公共服務的提供往往涉及到某種普遍性的公共利益,而帶有公共性的目標設定。這在前文已有所涉及?;谏鲜鋈c緣由,即使從形式上看行政機關已經轉而借用私法形式提供服務,但也需要承擔這種保護性責任,為相對處于弱勢地位的公民提供必要的信息導引和權利保障。

  確立擔保責任的目的則在于,當私主體無法實現公共服務提供目標時,由行政機關承擔必要的責任,既確保公民最終利益的享有,也防止行政機關通過合同轉嫁其責任,進而避免公法責任遁入私法?;凇吨腥A人民共和國憲法》第2條規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務?!北举|上,行政機關、國家對于擔保責任的承擔最終是人民利益的體現,并是出于公民權利保障之需求。同保護性責任相比較,這是一種“兜底性”的責任。擔保責任的內容主要包括:確保服務提供商提供服務不中斷的擔保責任;維護與促進市場競爭的擔保責任;確保提供的服務具有持續性的合理價格并符合相應的服務質量;確保權利保障義務及國家賠償責任承擔的擔保責任。[33]特別當政府通過購買服務的方式來提供一些涉及到公民基本生存福祉或對其有重大影響的設施時,更應強調擔保責任的承擔。例如,一些地方在租賃性住房領域所推進的政府購買服務,這些住房涉及到公民的基本生存保障,進而需要更為嚴格的監管和保護,一旦發生履約不當或不能,應由政府履行擔保責任。[34]

  五、私主體(服務提供商)的公法責任

  基于合同關系,私主體與公民之間的責任仍以私法責任為主。然而,依舊會由于提供服務的公益性、合同的目的等因素存在著私主體承擔公法責任的空間與可能性。

  (一)私主體承擔公法責任的學理基礎

  在公私嚴格分立的時代,讓私主體來承擔公法責任并不具有正當性。但伴隨著契約治理的出現,學說上已經采用了不同路徑來解決私主體承擔公法責任的理論基礎問題。具體而言,有三種學說最為經典:

  第一種是以法國法為代表的行政合同原理。作為行政合同制度較為發達的法國,它的行政合同制度較為寬泛。1873年權限裁判法庭作出的“布朗哥(Blanco)”案,提出將公共服務作為劃定行政訴訟受案范圍的標準,政府專員在其報告中指出由于公共服務的原因(民事法庭)絕對沒有權力去管轄所有針對行政機關的訴訟,不論該訴訟標的為何,即便該訴訟標的是要求民事法庭對行政機關的行為進行撤銷、變更或解釋?!盵35]此后,基于公共服務的寬泛涵義,再加之行政合同所具有的普遍性,在法國法上,私主體(服務提供商)與服務購買商之間的法律關系可能會構成一種行政合同,進而受到公法規則的調整。具體的類型化等問題本文則無法展開。

  第二種是以美國法為代表的政府行為原理。伴隨著越來越多的私主體開始承擔行政任務,美國聯邦最高法院通過大量的案例認為,在某些情況下,表面上的私行為也可能會被認定為政府行為,“當政府深深地卷入私人行為,盡管這些行為具有私行為的表象,但從本質上來看仍舊可以被視為政府行為”,這是在公共事業和服務民營化背景下政府行為原理的具體應用。那些本質上是公共的(根據目前對于政府責任的理解)或者政府退出了相同的服務提供(進而,致使公民依賴私人進行的公共服務)時,應將私主體的行為視為政府行為。[36]

  第三種是以英國法為代表的授權原理。同其他國家不同,英國法則會采用授權原理來解釋這一現象,即認為政府合同的產生是授權的產物,進而會基于授權原理建構一套公私混合的體系,而并非設立獨立的行政合同制度。英國法會選擇在政府合同的法律體系及技術框架之下,融入諸如公平、公開、理性和責任等內容來體現公法價值的安排,以解決適用私法規范可能導致政府對公共利益的侵損等問題。[37]

  基于本文的旨趣,在此無法對該問題給予更為詳盡的論證,只是粗略勾勒出不同國家解決私主體承擔公法責任的理論基礎,上述幾種學說均產生于該國的制度背景之下,在我國又應如何確定呢?

  對于“行政合同說”,作為一個大陸法系上長久以來爭議不休的行政合同概念,中國法上亦然。我國行政法學者在合同法制定時,也圍繞行政合同的概念可以成立展開了激烈的討論并由此形成了完全不同的兩種觀點。應松年教授在《法制日報》上發表了《行政合同不容忽視》[38]一文,指出合同法應對行政合同加以單獨規定。民法學者梁慧星教授對此發表了針鋒相對的觀點,認為行政合同只存在于行政權力作用領域,例如財政包干合同。本質上屬于市場交易的行為,即使一方當事人為行政機關(如政府采購合同),即使法律規定實行強制簽約(如糧食定購),也仍然屬于民事合同。[39]以此為例證,有關行政契約的含義以及其與民事契約的爭議長期以來爭論不休。甚至有學者稱,行政契約是一個根本不存在的假概念。[40]目前我國學者對此所產生的不同爭議和見解,使得我們更多的聚焦于概念的論證而缺乏對實踐問題的解釋力,機械地采取這樣的觀念并不利于問題的解決。對此,已有學者對我國法上存在的政府合同合法性危機提出了批評,認為我國法上有太多的意見固守陳規,不愿意承認包括行政和民事因素的混合性合同的存在。[41]實際上,當下包括政府購買公共服務合同在內的諸多合同,由于其主體、內容、類型的多樣化,使得很難對其進行簡單的公私合同屬性認定,反倒更需要借助公私合力來共同實現合同目標,簡單機械地一刀攔斷并不利于實際問題的解決。

  那么,是否可以采用美國法的政府行為原理呢?即使在美國法上,政府行為的概念依然混亂不清且時常容易改變,法院常常面臨著各種需要對政府行為加以確定的案件。更何況,在我國現有的制度框架下,政府權力與私主體的行為界限并不明晰,任何社會的行為都可能是政府“公共職能”的履行。此外,對于尚屬“羸弱”地位的社會組織而言,事實上還不足以承擔太多的公法責任,在當下也不宜過于擴大這種責任?!靶姓▽W者應該在未經慎重考慮之前,也不應該簡單地將私人主體視作行政機關加以限制,過多的拘束可能會加重它們的負擔,減損民營化的收益?!盵42]因此這一理論如果適用于中國可能會出現界限難以厘清,泛化公共職能的問題。

  故此,筆者更傾向于采用“授權說”來為私主體承擔公法責任提供法規范以及學說支持。原因在于,當下在中國法若采用“授權說”存在既有的規范基礎。例如,《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政強制法》等在立法條文中規定了“授權組織”這一概念。2014年新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第2條[43],也將法律、法規、規章授權作出的行政行為涵蓋于其中,這都為私主體承擔公法責任提供了相應的基礎,也更符合中國的實際情況。

  (二)不同類型服務提供商的公法責任

  《暫行辦法》第6條規定:承接政府購買服務的主體(以下簡稱承接主體),包括在登記管理部門登記或經國務院批準免予登記的社會組織、按事業單位分類改革應劃入公益二類[44]或轉為企業的事業單位,依法在工商管理或行業主管部門登記成立的企業、機構等社會力量。

  以上海市楊浦區在其網站上公布的2014年第二批楊浦區政府購買社會組織公共服務項目中標結果為分析對象,可以看到其中涉及到的組織有:上海壹方社會服務事業發展中心、上海巴伐利亞職業技能培訓學校、上海仁宇社會事務服務中心、上海海陽老年事業發展服務中心、楊浦陽光社區服務管理中心、上海長寧區心理咨詢師協會、上海青籽社會工作服務以及上海樂愛社工師事務所。[45]這些組織就性質來看,屬于民辦非企業單位或者公益性社會組織。社會組織是政府購買服務的主要對象。當然,也存在著向商業機構購買服務的情形,如政府向商業保險機構購買醫療保險。當下,這一責任尤以信息公開責任為主。對此,《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱為《政府采購法》)和《國務院政府信息公開條例》[46]也是現有兩部涉及政府購買公共服務信息公開的主要依據。此外,《企業信息公示暫行條例》[47]中也規定,法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織公示企業信息適用本條例關于政府部門公示企業信息的規定。即使是商業機構從事了類似的活動,由于提供服務的“公共性”,亦需要履行信息公開的責任。

  六、確保責任實現的相關機制

  基于政府購買公共服務合同中,公法責任主體、內容的多元性與復雜性,進一步考察政府購買公共服務的實踐,可以發現在立法規范上,仍存在需要進一步厘清與完善之處;對于監管責任以及私主體責任的強調,也需要相應的制度完善來加以確保。

  (一)相關規定的完善

  上文所討論的公法責任特征僅是停留在理論層面,實踐中又是否可以被確認并追究呢?這一問題的提出也恰恰揭示出當下中國立法和政策設計中的缺陷。在我們對現有的立法和實踐加以考察后,發現在其中并不能找尋到相應的答案?!吨笇б庖姟穼τ凇柏熑巍辈⑽唇o予專門章節加以規定,不能不說是個缺憾?!稌盒修k法》第六章涉及到部分公法責任的內容,如監督、監管責任等。如第35條規定:“購買主體應當建立監督檢查機制,加強對政府購買服務的全過程監督,積極配合有關部門將承接主體的承接政府購買服務行為納入年檢(報)、評估、執法等監管體系。從“應當”的用語可以判斷出,這屬于政府的法定責任要求,但是對于違反這一責任的法律后果,卻并未給予規定,這需要在今后的立法中加以完善。

  進一步,地方立法會采用四種模式來對政府購買公共服務的行為加以調整:(1)未明確規定法律適用[48];(2)對其中適用政府采購法的購買行為加以特殊規定[49];(3)適用政府采購法與合同法;[50](4)直接適用合同法。[51]舊有的《政府采購法》及《政府采購法實施條例》中的“服務”,包括各類專業服務、信息網絡開發服務、金融保險服務、運輸服務,以及維修與維護服務等,并不包含公共服務。為了解決這一問題,2014年修訂的《政府采購法》在第2條規定,“政府采購法第二條所稱服務,包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務?!币源藶橐罁?,采用政府采購方式進行的政府購買服務可以受到該法的調整。

  然而,其他政府購買服務方式還包括租賃、委托、承包、特許經營、戰略合作、公共私營合作制(PPP模式)以及資助、補貼或補助、貼息等形式。對于這些形式,當下也有各種規定,散見于各部門的具體立法、意見中,應當對這些零散的規定加以整合,特別圍繞公共服務的提供類型來加以考量。原因在于,“公共服務”作為一個概念內涵極為豐富的范疇,不同類型的公共服務也會影響到公共責任承擔的比重。那些重要的、涉及到公民基本生存權益的公共服務,如提供基礎設施的公共服務需要更多的公法責任比重。即使是同樣的社會性公共服務,如福利服務的提供,也會因受眾群體而有所差異。例如,在受益者為老年人等在內的弱勢群體中,需考慮更多的公法責任??傮w上,會受到公共服務涉及到的公民權利因素而有所差異。因此,在相關的立法上也應考量這些差異性。

  (二)監管責任的強化

  對于政府購買公共服務合同而言,監管責任的強化是變化之一。這種強化,或可轉化為一種內部的問責制,這也符合我國行政機關的層級結構設計和權力分配機制特征。例如,可以通過建構或完善政府在提供公共服務時的問責機制,確保公共服務購買的效率和公平。特別是對于進入政府購買服務領域中的商業機構而言,由于商業機構的天然屬性,可能更容易出現腐敗、管制俘獲等問題,這更需要強化行政機關的監管責任。

  在一個具體的政府購買公共服務合同之中,當服務提供商無法正常、按質量的提供服務時,作為服務購買商的行政機關有權力終止并接管相應的服務,這會更為直接表現為“退出機制”的確立。這種責任可以通過先行的地方立法或者規定來加以確認,但也同樣可以通過契約中的責任約定與合作風險分擔條款等來加以確保,例如直接在合同文本中加以約定。此外,績效評估制度的完善也是強化監管責任的要求之一?!稌盒修k法》第31-37條,明確規定了“績效和監督管理”,設計具體而明確的績效評估標準,將更有效地實現監管責任。當然,限于篇幅問題,該問題需另行他文加以深入討論。

  (三)私主體自身獨立性的確保

  正如上文所述,不宜過大擴張私主體的公法責任范圍。原因在于,在這類合同中,由于雙方主體地位的不對等,服務提供商在提供服務時更類似于是一種政府的“雇傭者”而非“伙伴”,再加上實踐中我國的服務提供商多半是社會組織,這都使得這類合同更類似于一種行政權主導下的契約治理模式。因此,在中國特別需要注意的問題在于,私主體在與行政機關簽訂契約的過程中,需要確保其自身的獨立性并獲得發展,這才是私主體能夠獨立承擔責任的前提基礎。

  這點在實踐中也有所證實。例如,在針對南京市某養老院的調研中,養老院負責人認為,采取這種方式有一定的優勢。

  “與純粹公辦的養老院相比較,存在不足,因為公辦的資源更多一些,但和純粹私人的養老院相比較卻具有一定優勢。(問:“為什么?體現在哪里?”)可以獲得一部分補貼,減輕一些養老院的負擔。另外還可以得到其他一些優惠,帶有一些“政府”性質的話,老年人在選擇的時候更為放心?!盵52]

  從中,我們可以看出,對于采用政府購買服務方式提供養老服務的養老機構而言,它們在一定程度上“期望”并依賴于政府的補助。由這些私主體來獨立承擔責任,在獨立性方面尚顯不足。這些都使得在政府購買服務合同之中,政府始終居于主導地位,私主體缺乏足夠的談判、締約等能力。因此,這也會成為制約私主體進入政府購買服務市場的瓶頸,也應是未來完善政府購買服務制度的重點之一。

  結語

  作為促進政府職能轉變的制度變革之一,政府購買公共服務承載著諸多價值目標,包括事業單位改革、公共服務體制變革等等??梢哉f,在合同的外衣之下夾雜著諸多復雜的治理目標。因此,我們不僅需要考慮其中的合法性問題,更需考慮政策設計時的妥當性問題。確保契約治理能夠更好地實現其目標,責任是其關鍵一環,既要防止所有的責任遁入私法,也寄希望于通過私主體的介入實現其應有目的,即在政府購買公共服務之中,調動私主體的積極性和參與并實現政府職能的相應轉變。

  通過本文研究可以發現,政府購買公共服務中的公法責任譜系極為復雜,不再只是傳統意義上的法律責任,更多地被擴展至監管責任、保護性責任以及擔保責任等,也會要求私主體來承擔一定的公法責任。對于這種多層次、多主體的公法責任確保,也并非簡單的法律問題,還涉及到政治、政策等因素的考量。國家與社會的關系在深層次上決定著私主體的介入和參與是否能夠真正實現契約治理之目標。特別是在當下中國,行政權向來占有主導性的強勢地位,若想通過政府購買服務的方式進行制度變革,就需要盡可能地確保私主體的自主性,防止其過度依賴公權力。這也才是社會組織的應有狀態。

  正如英國學者哈洛所言:“契約不是一個簡化問題的方法,而是另一條通往過分規制與復雜化的道路?!盵53]面對日漸復雜的契約治理方式,妥當的公私責任分配只是問題之一。借助責任,可以看到在公、私不斷走向合作、共贏的道路上,行政法的活動方式、組織形態、救濟手段等都會因時而動。例如,行政機關應承擔不同于傳統命令控制型方式的責任,強調以合同監管為核心的責任,為私主體提供良好的競爭環境;私主體則應在提供公共服務時關注諸如正當程序、公開、理性、無偏私甚至包括效率等公法價值。更多的問題仍需進一步加以探討。

  【作者簡介】

  胡敏潔,南京大學法學院。

  【注釋】

  *南京大學法學院教授,法學博士。本文為國家社科基金2012年青年項目“政府購買公共服務與行政契約法制改革”(項目批準號:12CFX032)的研究成果之一。本文的公法責任重點討論的是行政法上的責任。

  [1]外包(contracting out)、民營化(privatization)、購買服務(purchasing service)等用語都是該種背景之下的不同用語。

  [2]參見《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》(國辦發【2012】96號)第19條,該條規定:“按規定程序確定承接主體后,購買主體應當與承接主體簽訂合同,并可根據服務項目的需求特點,采取購買、委托、租賃、特許經營、戰略合作等形式?!?/p>

  [3]《政府購買服務管理辦法(暫行)》(財綜【2014】96號)。

  [4]該數據來源于“北大法寶”數據庫截至2015年12月15日之前的檢索數據。

  [5]參見[德]Eberhard Schmidt - A?mann:《行政法總論作為秩序理念——行政法體系構建的基礎與任務》,林明鏘等譯,臺灣元照出版公司2009年版,第187頁。

  [6]參見[英]A·G.蓋斯特:《英國合同法與案例》,張文鎮、孫蘊珠等譯,中國大百科全書出版社1998年版,第1頁。

  [7]有關合同相對性的理論,可參見楊楨:《英美契約法論》,北京大學出版社2007年版,第325-327頁。其中,也討論了第三人利益合同的相關問題。

  [8]我國民法學者對于“第三人利益合同”的討論,代表性論文如葉金強:《第三人利益合同研究》,載《比較法研究》2001年第4期;尹田:《論涉他契約》,載《法學研究》2000年第1期。

  [9]參見馬英娟:《公共服務:概念溯源與標準厘定》,載《河北大學學報》(哲學社會科學版)2012年第2期。

  [10]參見沈軍:《法國公共服務概念辨析》,載《公法研究》第4卷。

  [11]《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》(國辦發【2013】96號)。

  [12]《中華人民共和國合同法》第7條規定,“當事人訂立,履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會公共利益?!?/p>

  [13]參見[德]漢斯·布洛克斯:《德國民法總論》,張艷譯,中國人民大學出版社2012年版,第122頁。

  [14]參見《安徽省人民政府辦公廳關于政府向社會力量購買服務的實施意見》(皖政辦【2013】46號)。

  [15]作者統計了54個各地政府出臺的政策性文件,對其中28個作出具體資質規定的文件進行了研究。參見伊強、朱曉紅、劉向暉:《社會組織承接政府購買服務的資質條件——基于地方政策文本的分析》,載清華大學公共管理學院NGO研究所編:《中國非營利評論》(第13卷),社會科學文獻出版社2014年版,第11-23頁。

  [16]參見楊振山主編:《民商法實務研究》(債權卷),山西經濟出版社1998年版,第177-178頁。

  [17]“深圳市政府購買社會工作專業化服務合同(格式)”,載http://preview. sw. mca. gov. cn/article/zfgmfw/201305/20130500464107. shtml,最后訪問時間:2014年6月25日。

  [18]參見[新西蘭]邁克爾·塔格特:《行政法的范圍》,金自寧譯,中國人民大學出版社2006年版,第260頁。

  [19]參見彭亞楠:《誰才有資格違憲——美國憲法的“政府行為”理論》,載趙曉力編:《憲法與公民》,上海人民出版社2004年版,第231-280頁。

  [20]參見嚴益州:《德國行政法上的雙階理論》,載《環球法律評論》2015年第1期。

  [21]參見[英]哈特:《懲罰與責任》,王勇等譯,華夏出版社1989年版,第202-203頁;[德]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第73頁。[美]霍菲爾德:《基本法律概念》,張書友譯,中國法制出版社2009年版,第66-69頁。

  [22]參見[美]珍妮特·V.登哈特、羅伯特·B.登哈特:《新公共服務:服務而不是掌舵》,丁煌譯,中國人民大學出版社2004年版,第125頁。

  [23]參見古力、余軍:《行政法律責任的規范分析》,載《中國法學》2004年第5期。

  [24]Peter Vincent-Jones, The Regulation of Contractualisation in Quasi-Markets for Public Quasi-Markets for Public Services, Public law(Summer)(2003).

  [25]Ellen Dannint, Red Tape or Accountability: Privatization, Public-Ization and Public Values, 15 Cornell J. L.& Pub. Pol'y 111(2006)

  [26]《南京市社區居家養老服務實施辦法》(寧政規字【2013】20號)。

  [27]根據《暫行辦法》第4條規定,政府購買服務的主體(以下簡稱購買主體)是各級行政機關和具有行政管理職能的事業單位。本文僅討論作為政府購買服務主體的行政機關。

  [28]圖中也通過線條的長短表達了這種疏離,較之公民與私主體的關系而言,行政機關和公民、私主體的距離都較為疏遠。

  [29]Jacob Torfing, Governance Networks, in David Levi-Faur (Editor),Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press (2012). p103.

  [30]參見前引[5],第190頁。

  [31]參見《南京市民政局購買服務實施辦法》(寧社管【2014】1號)。

  [32]實際上,在這一領域是否適合契約治理的方式也一直是美國法上的主要論爭之處。通過Heionline的檢索與閱讀,可以發現大量的論文中都探討了國防、外交領域是否可以采用契約方式的問題,因為這些領域被認為是傳統公權力的象征,不能被隨意外包。參見Paul R. Verkuil, Outsourcing Sovereignty: Why Privatization of Government Functions Threatens Democracy and what we Can do about it ? Cambridge University Press (2007). p.9-11.

  [33]參見前引[5],第191頁。

  [34]例如:《深圳市人民政府辦公廳關于印發政府購買服務的實施意見及兩個配套文件通知》(深府辦【2014】15號),附錄中所注購買服務的范圍中包括A0801項“公共租賃住房的提供”是指:“由市或區住房保障部門向市場租賃或購買合適房源,配租給符合條件的住房困難群體?!?/p>

  [35]王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,第23頁。

  [36]參見[以色列]Daphne Barak-Erez:《民營化時代的政府行為》,胡敏潔譯,載《行政法論叢》第13卷,法律出版社2010年版,第429-450頁。

  [37]參見[英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》,楊偉東譯,北京大學出版社2007年版,第551-560頁。

  [38]參見應松年:《行政合同不容忽視》,載《法制日報》1997年6月9日第4版。

  [39]參見梁慧星:《中國統一合同法的起草》,載《民商法論叢》第9卷,第29-30頁。

  [40]參見閻磊:《行政契約批判》,知識產權出版社2011年版。

  [41]參見于安:《降低政府規制——經濟全球化時代的行政法》,法律出版社2003年版,第153-154頁。

  [42]Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N. Y. U. L.Rev.543(2000).

  [43]《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定:“前款所稱行政行為,包括依照法律、法規、規章授權作出的行政行為?!?/p>

  [44]《中共中央國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》【中發2011(5)】第9條規定:“根據職責任務、服務對象和資源分配等情況,將從事公益服務的事業單位細分為兩類:承擔義務教育、基礎性科研、公共文化、公共衛生及基層的基本醫療服務等基本公益服務,不能或不宜由市場配置資源的,劃入公益一類;承擔高等教育、非營利醫療等公益服務,可部分由市場配置資源的,劃入公益二類。具體由各地結合實際研究確定?!?/p>

  [45]“2014年第二批楊浦區政府購買社會組織公共服務項目中標結果公示”,載http://zfgmfw. shyp. gov. cn/xwdt/qmzj/201405/t20140526_974. html,最后訪問時間:2014年12月17日。

  [46]《國務院政府信息公開條例》第37條規定,“教育、醫療衛生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環保、公共交通等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位在提供社會公共服務過程中制作、獲取的信息的公開,參照本條例執行”。

  [47]參見《企業信息公示暫行條例》(中華人民共和國國務院令第654號)。

  [48]如《廣東省政府向社會組織購買服務暫行辦法》(粵府辦【2012】48號),其中規定為貫徹落實中共廣東省委、廣東省人民政府《關于加強社會建設的決定》(粵發【2011】17號)和中共廣東省委辦公廳、廣東省人民政府辦公廳《關于發展和培育我省社會組織的意見》(粵辦發【2008】13號)、《印發〈關于加快推進社會體制改革建設服務型政府的實施意見〉等七個加強社會建設文件的通知》【粵辦發(2011)22號】精神,規范和推進我省各級政府開展向社會組織購買服務工作,制定本辦法。

  [49]參見《銅陵市政府向社會力量購買服務采購管理實施辦法》(財購【2014】129號)。

  [50]例如《山東省政府向社會力量購買服務辦法》(魯政辦發【2013】35號),其中規定政府購買服務根據《中華人民共和國預算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國合同法》等法律法規組織實施。

  [51]例如,以《湖南省政府服務規定》第119條規定為例,該條規定,通過特許經營、政府購買、服務外包等方式提供政府服務的公共企業事業單位、社會組織,違反服務合同的,依法承擔民事責任。

  [52]“南京銀杏樹養老院訪談”,數據來源于2013年南京大學法學院暑期調研團隊。

  [53][英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯:《法律與行政(上)》,楊偉東等譯,商務印書館2004年版,第480頁。

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